作者：叶磊东

载《浙江检察》2024年第5期

摘要：当前司法实践中，对于犯罪分子通过提供虚假申请材料为外国人骗取入境证件行为往往以出售出入境证件罪定罪处罚。然而以该罪定罪处罚并未对骗取入境证件的行为作出全面评价，仅仅是着眼于证件的买卖存在牟利的情况。同时从罪责刑相适应角度出发，该罪量刑存在过重之嫌。因此，有必要立法设立骗取入境证件罪对此类行为进行惩治，具体而言表述可以参考“骗取出境证件罪”,证件的使用目的不应局限于“为组织他人偷越国(边)境使用”。

一、对骗取入境证件行为定性存在的争议

先看两则案例。案例一：2019年开始，被告人尉某某等人明知外籍人员不符合相应就业资质，通过注册空壳公司或挂靠他人公司等方式，提供虚假材料，为实际从事非法就业的外籍人员骗领工作签证、工作类居留许可等十余份出入境证件并出售。经查证，共计获利人民币约207000元。其中，王某某、林某等人作为该公司员工，均参与办理上述外籍人员的出入境证件。该案的被告人尉某某最终被法院以出售出入境证件罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元。王某某等人也均以出售出入境证件罪被判处一定刑期。

案例二：2018年1月至3月期间，被告人刘某先、王某兰以牟利为目的，利用长春某高校具有给外籍人员申办居留许可证件的资质，在明知被告人哈某德招揽的15名外籍人员意图通过付费方式购买学习类居留证件并不实际在该高校就读的情况下，仍收取外籍人员钱款，冒充该高校副校长李某某签批外国留学人员来华签证申请表，向出入境管理机构提供内容虚假的居留许可证件申请材料，协助上述不符合申领学习类居留证件的外籍人员申领居留证件。被告人刘某先、王某兰、哈某德共同出售出入境证件15份，其中5份因出入境管理机构暂停办理而犯罪未遂。被告人刘某先、王某兰、哈某德均被法院以出售出入境证件罪判处五年至六年不等的有期徒刑，并分别并处罚金。

当前实务中对骗取入境证件行为定性存在以下两种观点：

一是应当以出售出入境证件罪定罪处罚。该观点认为对于上述案例中的犯罪行为，应当以出售出入境证件罪予以定罪处罚。犯罪分子伪造虚假的申请材料从国家出入境管理机构骗领签证、居留证等出入境证件，并将证件出售给他人获利，完全符合出售出入境证件罪的构成要件。一方面，根据相关规定，签证、居留证等入境证件当然属于国家出入境证件，虽然犯罪分子是通过虚假的申请材料从国家机构骗领，但并不影响证件的真实、有效；另一方面，案例中尉某某等人出售证件获取高额利润，出售证件的行为正是出售出入境证件罪的打击重点。

二是法无明文规定应当无罪。案例中犯罪分子的犯罪行为主要体现在伪造申请材料骗领出入境证件，该行为严重破坏国家出入境管理秩序，需要重点予以打击。出售出入境证件罪的立法重点在于打击出售国家出入境证件的行为，并没有将重点放在骗领证件行为上，但是显然骗领证件的行为更为恶劣，出售证件的行为固然非法，但是骗领证件的行为是后续出售行为的基础，从溯源治理的角度说，只有将骗领证件的行为先行扼杀，才能更好地杜绝出售证件的行为，而出售出入境证件的立法初衷只/仅是打击出售证件的行为，无法全面评价案例中的非法行为。当前《中华人民共和国刑法》规定中并没有相对应的合适罪名评价上述案例中的行为，该行为不应当以出售出入境证件罪定罪，因此该观点认为行为人无罪。

二、对骗取入境证件行为的法律评价

(一)骗取入境证件行为具有社会危害性

细究骗取入境证件行为，该行为的核心在于犯罪分子为帮助他人能够具备在中国境内工作、居留等资格，通过伪造相关申请材料从国家机关申领出真实合法有效的入境证件，同骗取出境证件一样，行为的重点在于欺骗，进而使得原本没有资格在中国境内工作、居留或者续期工作、居留的人员得以在境内获取工作、居留等资格。犯罪分子采取出具虚假材料的手段帮助外国人骗取入境证件并出售牟利，已经严重扰乱了国家出入境管理秩序，具有较大的社会危害性，已完全具备刑罚可处罚性。但是目前，刑法对骗取出境证件罪予以明确规定，骗取入境证件的行为仅仅是在证件上与出境证件存在不同，却未得到法律的同等规制，凸显了刑法在妨害国(边)境管理罪设置上的缺陷。

(二)骗取入境证件行为大多具有获利性

当前学界有观点认为，犯罪分子帮助他人骗取入境证件并出售的行为不应当以出售出入境证件罪定罪，原因在于犯罪分子“无法出售”入境证件。该观点认为对于“出售”一词的解释基本可以描述为“将商品以货币或者其他等价的方式交易出去”。简单地说，将所有权与货币等进行等价交换才能称为“出售”。显然，这种交易无法包括出售本属于买受人所有的商品，如出售房屋给其所有权人，出售车辆给其所有权人，出售证件给其所有权人等等，否则“出售”的概念与涵义将不复存在。

对于该观点，笔者认为本案所讨论的不法行为虽以出售出入境证件罪定罪处罚并不恰当，但是该行为特征却并非完全不能以“出售”进行定义。犯罪分子利用伪造的申请材料帮助他人从国家出入境证件机构骗领出入境证件，后将证件出售给委托骗证之人，犯罪分子实质上是在出售“帮助骗领证件的服务”,也就是说对帮助他人骗领证件的行为要求委托人支付一定对价，毕竟骗领证件实质上并不容易，比如在第一个案例中，就需要犯罪分子将委托人挂靠在公司，虚构为公司员工，后伪造相关申请材料并向国家机构申领证件，从犯罪分子的获利数额也可以看出申领证件需要支付不小的对价。同时从商品与货币的交换形式角度来说，不法分子提供的服务也应当可以认为是一种特殊的商品，该行为就是通过出售服务并牟利。因此，笔者认为骗取入境证件的行为与骗取之后出售入境证件的行为并不冲突，在骗取证件之后完全可以进行出售，只是出售的并不是该本证件，而是“帮助骗领证件的服务”。退一步说，即便不用“出售”进行定义，犯罪分子的行为更应当以“牟利”进行评价，不管出售是否可以包括出售署名自己名字的财物，犯罪分子将相关证件交给委托人并获取一定的报酬，该行为至少是一种非法牟利行为。

(三)出售出入境证件罪无法对相关行为作出全面且准确的评价

出售出入境证件罪重点打击的是对犯罪分子出售护照、签证等出入境证件的不法行为，该罪的本意是评价犯罪分子对于出入境证件的出售行为，相关的证件是犯罪分子通过购买、收集、骗取、盗取还是其他方式获取，并不是该罪关注的重点，当然，该罪要求相关的证件应当是国家出入境管理机构核发的真实有效合法的证件，如若是伪造、编造的证件，则应当评价为提供伪造、变造的出入境证件罪。

《出入境管理法》中第73条规定“弄虚作假骗取签证、停留居留证件等出境入境证件”,指的是通过编造出入境事由、身份信息或者相关的申请材料等方式申请或者取得除中国护照之外的出入境证件的行为，可见《出入境管理法》将出售出入境证件的行为与骗取证件的行为是完全区分开来的。出售出入境证件罪显然关注的重点在于出售证件牟利，因此，出售出入境证件罪并没有对骗取入境证件侵害国家出入境管理秩序的不法行为作出应有评价。但是在司法实践中，不法分子在骗取入境证件后往往需要出售给他人牟利，或者说需要对帮助骗取证件的行为要求被帮助对象支付一定的劳务报酬，加之出售出入境证件罪也并没有将“骗取”入境证件这样的取得证件方式排除在外，进而导致审判机关只能以出售出入境证件罪对骗取入境证件行为予以定罪处罚，也就是只能借助“相邻的罪名”来处理相关具有严重社会危害性的不法行为。

通过伪造申请材料骗领出入境证件催生了一个巨大的市场，在第一个案例中，犯罪分子仅仅是帮助他人申领3次居留许可，就获利34000元，可见一斑。然而虽然牟利颇丰，但是我们不应当仅仅关注牟利行为。假设犯罪分子并没有出售相关证件进行牟利，而是在帮助申领出入境证件后就无偿将证件交给委托人，试问以出售出入境证件罪对该行为定罪处罚是否还有其合理性和适用性?可能有部分观点会认为，骗领证件却不牟利，这不符合行为逻辑，但是我们无法从理论上否认该情况的存在，在现实当中，我们无法排除犯罪分子出于亲情、友情或者其他原因并未收取钱款的情况。而这种极端的例子也恰好体现了以出售出入境证件罪来评价骗取入境证件行为的不合理之处。通过该行为获利的情况不应当成为惩治该犯罪行为的核心方面，笔者认为其违法所得数额只能成为认定骗取入境证件行为的严重程度的参考。

因此，虽然骗取入境证件的行为也包含有骗取证件并牟利的情形，但是骗取出入境证件与出售出入境证件的最主要区别就在于两者的行为性质，犯罪分子骗取证件后很有可能通过出借、出租等方式非法获利，但是出售出入境证件罪仅仅将规制重心锁定在犯罪分子的证件出售行为上。无论是从针对该不法行为需要打击的重点，亦或是理论上存在的骗领证件后并未进行出售获利的可能，从法律适用的角度出发，出售出入境证件罪无法在本质上对骗取入境证件的行为作出全面的评价和处理。

(四)以出售出入境证件罪定罪处罚存在罪责刑不相适应之嫌

当前《中华人民共和国刑法》第320条规定，出售出入境证件罪，情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。而根据“两高”《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用若干问题的解释》(下称《解释》)第3条的规定，为他人提供伪造、变造的出入境证件或者出售出入境证件五份以上的，就应当认定为“情节严重”。在当前越来越多的外国人选择在中国就业发展或者长期居留的情况下，犯罪分子帮助他人骗领证件的数量往往远超五份以上，甚至达到几十份、上百份，虽然当前并没有对犯罪分子出售的数量超过五份之后的具体量刑标准，但是如果以出售出入境证件罪来规范本文讨论的行为，如本文所列的两则案例中，被告人仅是帮助他人骗领了十余份证件就获刑五年以上，所受刑罚难言与其罪责相适。在部分出售出入境证件的案件中，犯罪分子帮助他人申领的是港澳签注，该签注并非每申请一次就领取一份材料，而是在港澳签证上续签一次，部分的签证上甚至有上百次的续签记录，如若按照“超过五份，就认定为情节严重，判处五年以上有期徒刑”的标准，对犯罪分子的处罚未免实在有些过于严厉。

而《中华人民共和国刑法》319条规定的骗取出境证件罪，规定“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”,同时《解释》规定，骗取出境证件五份以上的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第319条规定的“情节严重”。对比出售出入境证件罪，两罪涉罪的证件达到五份以上的，就应当认定为“情节严重”,但是出售出入境证件罪的情节严重量刑明显重于骗取出境证件罪。作为与骗取出境证件类似的行为，骗取入境证件与骗取出境证件在行为手段与社会危害性上并无区别。一旦以出售出入境证件罪定罪量刑，对骗取入境证件行为的处罚将明显更重，同样是通过骗取的手段获取跨境证件，仅仅是因为骗取证件为入境使用，就导致刑事处罚程度巨大的差别，这对于犯罪行为人显然并不公平。

根据以上分析，被告人的犯罪行为从表面上看确实符合出售出入境证件罪的构罪标准，但是该罪却不是以骗取入境证件的行为作为打击重点，同时出售出入境证件罪规定的刑期明显要更重，以该罪来评价骗取入境证件行为也很有可能造成罪责刑不相适应。同样是骗领的跨境证件，从社会危害性和应受惩罚性的角度出发，案例中被告人的行为显然严重破坏国家出入境管理秩序，其行为同样应当受到刑法的严惩。对于如上述案例中被告人骗取入境证件的行为，法律并没有作出相应的规定，很大程度上造成了司法办案中的难点、堵点。在以出售出入境证件罪定罪处罚难以精准评价骗取入境证件行为的情况下，在司法实践的呼吁以及刑法理论基础足够充足的情况下，建议立法明确规定骗取入境证件罪。

三、设立骗取入境证件罪的益处

(一)能够使骗取入境证件行为得到直接有效的规制

骗取入境证件罪的立法，将直接对犯罪分子利用虚假的申请材料骗领居留证、工作签证等证件或者签证延期等行为予以规制和打击，司法办案者将无需顾及犯罪分子是否存在出售牟利的行为，也无需再借助出售出入境证件罪予以定罪，一旦认定犯罪分子骗取的证件达到一定的数量，就可以予以定罪处罚。同时，骗取入境证件罪的设立，将直接呼应现有的骗取出境证件罪，使得罪名的设置更加平衡，无论犯罪分子骗取的是出境还是入境证件，均将受到法律的严惩，这一立法将及时填补刑法在妨害国(边)境管理罪中的立法空缺。

(二)能够根本上改变当前罪责刑不相适应的现状

对于骗取入境证件的行为以出售出入境证件罪予以评价，从法律适用的角度出发并不合理，从刑法处罚的程度上来说，出售出入境证件罪的刑罚更是无疑严重的多，因此也就极易导致罪责刑的不相匹配。

而骗取入境证件罪的设立，将使得犯罪嫌疑人罪责刑不相适应的风险大大降低。其量刑的标准显然可以参考骗取出境证件罪的设置，也就是可以考虑以三年作为量刑的起刑点，同时可以考虑以五本以上作为“情节严重”判断标准。因为两罪在构罪要求上的区别主要就在于证件的使用方向，证件的作用都是为跨越边境，进而使得证件持有人具备工作、居留等资格，唯一的区别就是入境证件用于从境外到中国境内，而出境证件为用于中国境内到中国境外，除此之外并无其他本质区别。因此，在量刑的设置上，可以考虑两罪进行同等程度的设置，从而对同等行为手段、社会危害性的犯罪行为予以同等程度的处罚。骗取入境证件罪的立法规定一方面可以使得相应的犯罪行为得到清晰、明确的认定与处置，同时能够使得犯罪行为得到相对应刑罚的处罚，改变当前司法实践中对骗取入境证件行为定罪量刑的困惑，也使得犯罪嫌疑人重新拥有得到从轻从宽处理的可能性。

四、骗取入境证件罪的具体设置建议

(一)该罪名立法应当参考“骗取出境证件罪”

目前《中华人民共和国刑法》第319条对骗取出境证件罪作出了明确规定：“以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国(边)境使用的。”对于骗取入境证件罪，应当参照骗取出境证件罪的规定，作出相对应的规定，可以说，两个罪的主要区别应当在于骗取的证件所用于的跨境方向。对于非法跨境者犯罪的方法与手段，可以保持一致，核心的要义就是“弄虚作假”,虚假的名义可以是工作、居留等各种理由。因此对于骗取入境证件罪来说，犯罪分子出于自己的非法目的从国家出入境管理机构申领出合法的入境证件，其申领证件的材料和名义定为虚假，同时可以参照骗取出境证件罪的“劳务输出、经贸往来”的表述，从而表述为“以劳务输入、经贸往来或者其他名义”。

(二)证件的使用目的不应局限于“为组织他人偷越国(边)境使用”

骗取出境证件罪中明确规定构成骗取出境证件罪的前提必须是“为组织他人偷越国(边)境”,也就是说，如果犯罪分子骗取出境证件的目的不是为组织他人偷越国(边)境，则无法构成本罪。笔者认为这个规定设置很大程度上提升了构罪门槛，犯罪分子如若以虚假名义申领出证件后，如果没有用于组织他人偷越(国)边境，则不构成本罪，但是其行为显然严重破坏了国家出入境管理秩序，应当得到法律严惩。因此，对于骗取入境证件罪的罪名设置，建议使用的目的就设置为“非法目的”,也就是说，犯罪分子只要是以虚假的材料申领入境证件，且用于非法目的，一旦骗领的证件数量达到一定的数额，就应当认定为骗取入境证件罪。此处的“非法目的”不应当仅仅局限于“为组织他人偷越国(边)境使用”,而应当包括更多非法的目的，比如犯罪分子为躲避他国对自己原有犯罪行为的惩罚、犯罪分子为到本国实施犯罪等等，如此才能对通过虚假申请材料申领出入境证件并用于非法目的的犯罪行为一网打尽。