作者：王圣达

载《浙江检察》2023年第11期

一、案情简介

宁波市海曙区检察院在判决书交叉审查的过程中发现，某法院于2022年3月对虞某某集资诈骗一案作出判决，以集资诈骗罪判处虞某某有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元。认定事实如下：2014年8月，虞某某从他人处收购某公司，担任该公司法人和实际控制人。接着，虞某某未经金融等相关部门批准，以公司名义在网上相继开发多个伪P2P平台经营非法业务。虞某某明知公司及其本人无实际经营业务、高成本集资模式必然导致后期集资款本息不能归还的情况下，仍组织他人假借P2P网络居间借贷的名义，虚构拍电影、房产抵押、酒水抵押等项目借款标书，以高息返利为诱，通过网络、口口相传等方式，以与投资人签订《借款协议书》等形式，利用上述伪平台向社会不特定公众非法集资，集资款被其用于支付投资者本金、高额利息、公司日常开销、与他人进行资金拆借、个人消费等。经审计，截止2018年7月，虞某某利用上述伪平台非法集资合计人民币4.3亿余元，报案被害人共计100余人，涉及资金合计人民币8800万余元，造成被害人损失合计人民币4200万余元。

二、分歧意见

关于本案虞某某行为的定性。第一种观点认为，虞某某利用伪平台非法集资4.3亿余元，属于向社会不特定公众非法募集资金，构成非法吸收公众存款罪，造成的被害人损失属于非法吸收公众存款罪的自然结果。第二种观点认为，虞某某以非法占有目的向社会不特定公众集资，构成集资诈骗罪，诈骗金额以案发时没有归还的被害人损失4200万余元认定。

关于集资诈骗罪，《刑法修正案(十一)》修正后的刑法是否属于重法。第一种观点认为，旧法可以判处拘役，新法的最低刑是三年有期徒刑，新法高于旧法，属于重法。第二种观点认为，判断旧法新法孰轻孰重，应将犯罪行为的情节带入各自法条中进行比较，具体到本案，新法属于轻法，应予以适用。

关于本案生效判决中出现“主刑适用新法，罚金刑适用旧法”的情况，是否属于量刑错误。第一种观点认为，虞某某的行为对应的新法主刑轻于旧法，附加刑重于旧法，根据“存疑时有利于被告人”的原则，不管是主刑还是附加刑都应从轻选择，没有量刑错误。第二种观点认为，本案生效判决中出现“主刑适用新法，罚金刑适用旧法”的情况，违背了刑法“从旧兼从轻”的溯及力原则，属于量刑错误。

三、法理评析

笔者认为，虞某某的行为构成集资诈骗罪，应适用《刑法修正案(十一)》修正后的刑法和新的司法解释，认定虞某某的集资诈骗“数额巨大”，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五十万元以上罚金或者没收财产。

（一）虞某某有非法占有目的，应以集资诈骗罪定罪处罚

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪都是涉众型经济犯罪，客观行为都普遍存在集资款无法归还的情况，主要区分条件应是主观上有无非法占有目的。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”笔者认为，认定行为人是否具有非法占有目的，应当评估集资款的具体使用方式，若用于投资或生产经营活动的金额占总集资款的一半以上，或用于消费或挥霍的少量资金未超出预期收益，则不能认定非法占有目的。具体到本案，虞某某不存在实际经营行为，所谓的拍电影、房产抵押、酒水抵押等项目都是虚构的事实，集资款大部分用于以旧还新和个人消费、挥霍，因此，虞某某对于其募集的4.3亿余元均有非法占有目的。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。”因此，虞某某的集资诈骗罪的金额应为4200万余元。

（二）虞某某的行为，应以新法认定轻法

首先，应以犯罪行为的情节对应的量刑档次判断何为轻法。《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（法释[1997]12号）第二条规定，“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”《刑法修正案(十一)》对集资诈骗罪进行了较为显著的修改，旧法分为三档，分别是“数额较大”（刑期5年以下，罚金2-20万）、“数额巨大或者有其他严重情节”（刑期5-10年，罚金5-50万）、“数据特别巨大或者有其他特别严重情节”（刑期10年以上，罚金5-50万或没收财产）。按照《刑法修正案（十一）》及最高法发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2022]5号），新法分为两档，分别是“数额较大”（刑期3-7年，罚金10-500万。）和“数额巨大或者有其他严重情节”（刑期7年以上，罚金50万以上或没收财产）。对应到具体情节，如果犯罪行为对应的量刑档次都是“数据较大”，旧法的主刑最高刑是五年，而新法的主刑最高刑是七年，旧法是轻法；如果犯罪行为对应的量刑档次都是“数据巨大”，旧法的主刑最高刑是十年，而新法的主刑最高刑是无期徒刑，旧法是轻法；如果犯罪行为对应的旧法量刑档次属于“数据特别巨大”，最高刑是无期徒刑，最低刑是十年，而对应的新法量刑档次属于“数据巨大”，最高刑是无期徒刑，最低刑是七年，新法是轻法。

其次，犯罪行为的情节对应的量刑档次中出现主刑与附加刑轻重不一致时，应以主刑轻重判定何为轻法。我国的刑罚体系决定了应以主刑轻重作为判断轻法的标准。所谓刑罚体系，是指法院运用刑罚进行审判活动的法律依据，是刑法所规定的，供人民法院严格遵循适用的，并有相互联系的各个刑种按照一定的次序排列的有机整体。从刑罚名目看，可以划分为主刑和附加刑，前者是指管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等自由刑乃至生命刑，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境等财产刑和资格刑。从文义解释的角度进行判断，附加刑的“附加”二字说明其依附于主刑实施，因此，比较新法和旧法孰轻孰重，要根据主刑的处刑标准来判断，只有两个条文对应的主刑相同时，才会比较各自的附加刑轻重。

具体到本案，虞某某非法集资的金额为4200余万元，对应的旧法主刑量刑档次为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，对应的新法主刑量刑档次为“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”，新法对应主刑量刑档次的最低刑是七年，相较于旧法以十年作为最低刑的规定，属于轻法，应予以适用。

（三）虞某某“主刑适用旧法，附加刑适用新法”属量刑错误，应抗诉改判

首先，从刑法溯及力的原则看，不能同时适用新法和旧法。刑法溯及力，亦称刑法的追溯效力，是指新颁布的刑事法律对它生效前，未经审判或判决未确定的犯罪行为的适用。我国采用的是“从旧兼从轻”的原则，即从“有利于被告人”的准则出发判断适用新法还是旧法。笔者认为，刑法“从旧兼从轻”溯及力原则的适用逻辑是二者选其一，不管适用新法还是旧法，必须做到完整适用，而不能割裂开来。如果主刑用旧法，附加刑用新法，新法旧法同时适用，则违背了“从旧兼从轻”原则，造成法律适用上的混乱。

其次，从法律文书表述的逻辑看，不能同时适用新法和旧法。有观点认为，集资诈骗罪经过《刑法修正案(十一)》的修正，新法的主刑轻于旧法，但附加刑重于旧法，根据“存疑时有利于被告人”的原则，不管是主刑还是附加刑都应从轻选择。笔者认为，“存疑时有利于被告人”的原则，是指在认定事实存在模糊之处难以正确适用法律时，应作出有利于被告人的结论。刑法“从旧兼从轻”溯及力原则的适用，并不涉及事实认定，且不存在法律适用困难。相反，如果新法旧法同时适用，势必造成法律文书表述上的混乱。

再次，从价值判断的角度看，适用新法判处的罚金刑不应低于旧法。《刑法修正案（十一）》修改集资诈骗罪，目的就是解决近年来非法集资类案件频发、社会负面影响较大的问题。这也意味着，未来国家将会进一步提升对非法集资类犯罪的打击力度，进一步遏制民间资本乱象，从而达到维护金融秩序的目的。因此，新法取消旧法罚金刑的处刑金额范围，不应解读为“不受限制”，而应是“没有上限”，因此，实务中也应根据个案情况适当提高罚金的判决金额，从经济上剥夺行为人再次犯罪的能力和条件。如果新法的主刑重于旧法，判处的罚金刑却轻于旧法，显然与立法目的相悖。

最终，宁波市海曙区检察院提请宁波市检察院抗诉，法院采纳了检察院的抗诉理由，判处虞某某有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。